Procurement contracts and underlying principles of the law - no special dispensation for organs of state (part 2 - developing the common law, consequences and remedies)

Eenvormige toepassing van regskonstruksies by handelinge deur staatsorgane in belang van burgers Geen regsubjek kan 'n regshandeling verrig sonder voldoening aan die tersake aanspreeklikheidsvestigende elemente nie. Vir kontraktuele aanspreeklikheid word vereis dat die handeling verrig is deur 'n handelingsbevoegde. Indien die handelende persoon nie aan die vereistes voldoen wat die reg stel om die handeling as regshandeling te kan tipeer nie, is dit nietig ab initio. Enige vermoensverskuiwing wat gevolg het weens die vermeende regshandeling was in werklikheid sine causa. Die gebruiklike konstruksie om 'n ongegronde vermoensverskuiwing te herstel, is die norme van die verrykingsreg. Geen hof het die bevoegdheid om soortgelyk aan sy funksie as oppervoog van 'n minderjarige 'n nietige regshandeling deur 'n staatsorgaan wat die hof reeds as grondwetlik ongeldig tipeer het omdat dit haper aan die nodige handelingsbevoegdheid, by nabaat lewe in te blaas deur dit kwansuis te ratifiseer nie. By ontstentenis van die nodige handelingsbevoegdheid van 'n staatsorgaan omdat die statutere- en grondwetlike vereistes nie nagekom is om regmatig te kon optree nie, het geen regshandeling tot stand gekom wat later geratifiseer kan word nie. Die oenskynlik wye bevoegdhede van die hof voorsien in artikel 172 van die grondwet verleen ook nie aan 'n hof die bevoegdheid om tegelykertyd warm en koud te blaas nie. Sodanige ambivalente uitsprake sou nie regsekerheid bevorder nie. Om die rede kan na 'n regsgeldige bevinding dat 'n bepaalde staatsorgaan se optrede grondwetlik ongeldig is, die nietige regshandelinge nie om geriefs- of politieke redes gewaan word tog maar geldige gevolge te he nie. In die AllPay-saak het die grondwetlike hof reeds in November 2013 beslis dat die optrede van die staatsorgaan SASSA wat gelei het tot die sluit van die vermeende aanbestedingsooreenkoms met CPS om namens die staatsorgaan die verspreiding van die sosiale uitkeringe aan 15 miljoen behoeftiges per maand te administreer, grondwetlik ongeldig was. Die nodige vereistes gestel in die grondwet en ander wetgewing ter reglementering van aanbestedingskontrakte vir die staat is nie fakultatief nie en die nienakoming daarvan het noodwendige gevolge. Die bevinding laat geen ander uitweg as om te beslis dat daar geen geldige aanbestedingskontrak tot stand gekom het nie en dus dat alle vermoensverskuiwings wat daaruit gevolg het, ongegrond was. Dit laat die staat met die dilemma dat daar geen kontraktuele grondslag is om die verdere dienslewering (dit is die uitkering van die 15 miljoen sosiale toelaes maandeliks) te regverdig en te administreer nie. Totdat die juiste tenderproses van meet af deurloop is, kan geen nuwe geldige aanbestedingskontrak gesluit word nie en die reeds as ongeldig bevonde vermeende ooreenkoms kan nie fingeer word of geag word tog maar om vredesonthalwe geldig te wees nie. In die bydrae word betoog dat daar wel 'n billike oplossing uit die dilemma is. Die gemenereg ken naas verbintenisse gebaseer op ooreenkomste en delikte ook verbintenisse wat juis nie op onderliggende wilsooreenstemming berus nie. Naas die reeds gemelde voorbeelde van die condictiones van die verrykingsreg kom die saakwaarnemingsaksie sedert die Romeinse reg in aanmerking waar daar juis geen onderliggende verbintenisskeppende ooreenkoms bestaan nie. Aan al die erkende vereistes vir die actio negotiorum gestio kan in die tersake feitestel voldoen word sonder om die regskonstruksie te verkrag. Indien daar nog ruimte vir twyfel bestaan oor die ontwikkelingsfase van die tersake konstruksie met betrekking tot die vraag of die saakwaarnemer ook 'n vordering vir vergoeding en nie bloot vir skadeloosstelling nie het, laat die grondwet ruimte aan die hof om die gemenereg dienooreenkomstig te ontwikkel. Die oenskynlike dilemma waarin die uitspraak van regter Froneman die hof maneuvreer het na sy beslissing dat die optrede van SASSA grondwetlik ongeldig is, hoef dus nie tot die reddeloosheid van die armlastige ontvangers van die sosiale uitkeringe te lei nie en die erkende regskonstruksies en regsbeginsels hoef nie verkrag te word om 'n oplossing te fingeer nie. Die hof se beroep op sogenaamde grondwetlike verpligtinge wat kwansuis 'n nuwe bron van vorderingsregte en prestasieverpligtinge moet vorm, maar waarkragtens die grondwetlik verpligte diensleweraar geen aanspraak op redelike vergoeding sal he nadat al sy uitgawes vergoed is nie, oortuig nie.