Legal reasoning and legal culture : our 'vision' of law

Die onuitgesproke en dikwels onbewustelike aannames oor die aard en funksies van die reg, en oor hoe, en deur wie, reg geskep, geinterpreteer, toegepas en afgedwing behoort te word, kan as die regskultuur of visie van die reg van 'n besondere land beskryf word. Daardie kultuur of visie bepaal ook grootliks die wyse waarop regskwessies beredeneer word deur die mense in die land, in besonder die regsgemeenskap. Regsredenasie of -argument is formeel van aard wanneer dit berus op 'n beroep op die gesaghebbende oorsprong of bindingskrag van 'n regsreel, sonder om die onderliggende regverdiging van die reel verder te ondersoek. Substantiewe regsberedener- ing behels die ondersoek van hierdie onderliggende regverdiging van 'n regsreel deur te vra of die betrokke reel 'n goeie doel dien (byvoorbeeld, is dit goed vir padveiligheid? of, help dit om demokrasie te bevorder?) en of dit ooreenstem met norme van billikheid, regverdigheid, goeie trou en dies meer. lbrg In die artikel word aangevoer dat die heersende regskultuur in Suid-Afrika voor die inwerkingtreding van die nuwe Grondwetlike bestel, 'n kultuur was wat die formele wyse van regsberedenering as die enigste behoorlike vorm van regsargument beskou het. Formele regsberedenering, sonder substantiewe regstelling deur regsreels deurentyd te toets aan hul onderliggende regverdiging, het die effek om die werklikheid van substantiewe regterlike keuses oor sosiale en politieke kwessies weg te steek. Illustrasies hiervan, beide onder die ou bedeling en die nuwe, word in die artikel uitgewys. lbrg Daar word verder aangevoer dat die Grondwet as 'n geheel, en die Handves van Regte in besonder, dit nou gebiedend maak om die uitleg en toepassing van regsreels onderhewig te maak aan substantiewe regverdiging. Dit beteken dat die onvermydelike regterlike keuses oor sosiale en politieke opsies wat onderliggend aan die uitleg en toepassing van regsreels is, nie meer weggesteek behoort te word nie. Dit beteken verantwoording in substantiewe argument vir die uiteindelike keuses wat gemaak word, iets wat terselfdertyd 'n besinning is oor 'n mens se eie idees van die reg in 'n grondwetlike demokrasie meebring. lbrg 'n Belangrike kenmerk van die gemenereg was dat dit aangepas kon word wanneer dit geblyk het dat die onderliggende substantiewe regverdiging vir die regsreel verander of verval het. Ongelukkig is hierdie aspek van die gemenereg ondergeskik gestel aan die sogenaamde neutrale en objektiewe werking van die stelsel, met onbillike gevolge vir die uitgeslote meerderheid van die bevolking. Die Grondwet bied die geleentheid dat hierdie fout nie in die nuwe bedeling herhaal word nie.