Witness’s Refusal to Testify and the Unavailability Requirement for Exceptions to the Hearsay Rule — Supreme Court En Banc Decision 2018Do13945 Decided Nov. 21, 2019 —

대법원 2019. 11. 21. 선고 2018도13945 전원합의체 판결의 다수의견은, 증인으로 출석한 원진술자가 정당한 사유 없이 증언을 거부한 경우 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않는다고 판단하였다. 그 근거로는 실질적 직접심리주의와 전문법칙을 채택하고 공판중심주의를 확립하는 방향으로 발전되어 온 형사소송법과 판례의 취지, 피고인의 반대신문권 보장 필요 등을 들었다. 형사소송법이 채택한 실질적 직접심리주의와 전문법칙의 예외를 함부로 인정해서는 안 됨은 물론이다. 그러나 그렇다고 하여 형사소송법이 제314조의 진술불능사유를 엄격히 제한하는 방향으로 개정되어 왔다거나, 제314조를 다른 예외사유보다 특별히 더 엄격하게 제한해석해야 한다고 보기는 어렵다. 또한, 제314조는 원진술자를 반대신문할 수 없는 상황을 전제로 하는 규정이므로, 반대신문권이 보장되어야 한다는 점을 제314조의 진술불능사유 자체를 제한하는 논거로 삼을 수는 없다. 한편, 대상판결의 다수의견은 ‘참고인이 수사기관에서 한 진술’은 유형적·일반적으로 신빙성이 낮다고 보고 이 역시 고려요소로 삼은 것으로 보이나, 이는 진술의 신빙성에 관한 문제로서 진술불능사유 요건이 아닌 특신상태 요건에 관한 유형적·구체적 해석론을 정립함으로써 대응하는 것이 바람직하다. 제314조의 예외를 인정하는 핵심은 원진술자의 법정진술을 확보할 수 없다는 데 있으므로, 법원이 증언할 것을 명하고 제재를 경고하는 등 상당한 노력을 다하였음에도 원진술자가 증언을 거부한 경우에는 제314조의 진술불능사유에 해당한다고 보는 것이 타당하다. 다수의견에 따를 경우 원진술자가 증언을 거부하면 정황상 신빙성이 충분히 담보되는 전문진술도 증거로 사용할 방법이 없어 정의관념에 반하는 결과를 초래할 위험이 크다. 따라서 대상판결이 선언한 법리는 그 판시 문언에 따라 ‘수사기관에서 진술한 참고인이 법정에서 증언을 거부하는 경우’에만 적용되는 것으로 제한해석하여야 할 것이다.